L'apparition de nouvelles technologies et la déréglementation ont entraîné de profondes mutations du système financier international. Sous l'effet de ces deux forces, on a pu assister à une véritable explosion de la sphère financière ainsi qu'à l'apparition de nouvelles activités et de nouveaux instruments financiers qui vont se révéler être de véritables techniques d'ingénierie juridique.
Les premières Bourses sont apparues au 16e siècle. Depuis, le monde de la finance n'a eu de cesse de se développer et de se complexifier. En matière de création de nouvelles techniques financières, de nouveaux instruments financiers, apportant toujours plus de risque pour les uns et toujours plus de sécurité pour les autres, les pays anglo-saxons en sont les pionniers. Ensuite, leurs innovations financières se propagent à travers le monde, d'abord en Europe, ensuite dans les pays émergents, tels l'Asie du Sud-est, l'Amérique du Sud, les pays d'Europe centrale et orientale, le Maghreb, etc.…
La mutation financière peut donc se définir comme étant la profonde évolution des structures et des systèmes financiers, amorcée dés 1970 dans les pays anglo-saxons, et 1980 pour les pays européens. Il est alors possible d'affirmer qu'il ne s'agit pas d'une coïncidence si l'apparition du mécanisme de titrisation date de cette époque. C'est effectivement toutes les évolutions que les systèmes bancaires et financiers ont connues qui ont favorisé l'apparition de cette nouvelle technique qu'est la titrisation, ou « securitization » pour les Américains, créant ainsi un nouveau mécanisme afin de faire face à la réglementation bancaire notamment. Réglementation qui exige toujours plus pour banques de par l'obligation qu'elles ont de respecter certains ratios de solvabilité.
La titrisation est un mécanisme relativement récent, toujours d'actualité aujourd'hui, ne serait-ce que par la crise des « subprimes », un mécanisme qui recouvre différentes facettes puisqu'il existe différentes sortes de titrisation, différents actifs pouvant être titrisés. C'est aussi un mécanisme assez complexe en lui-même, qui fait intervenir divers acteurs, différents instruments de mobilisation des actifs. Il s'agit donc d'un mécanisme à la hauteur de sa réputation présentant aussi de nombreux avantages. Mais, le revers de la médaille, c'est qu'il peut aussi présenter des risques.
Cette technique reste toutefois très peu connue des juristes. Que peut-être la titrisation de créances, et plus particulièrement de créances futures ? Cela présente-t-il de nombreux avantages pour les acteurs pouvant la mettre en œuvre ? Quels en sont les risques ? Pour qui ? Que peut représenter une créance future ? Peut-on la titriser ? Quels sont les instruments permettant une mobilisation de telles créances ? Et, surtout, peut-on les mobiliser ?
Afin de pouvoir répondre à ces différentes questions, des détours seront nécessaires. Détours par le droit civil, mais aussi par le droit des biens, le droit commercial. Aborder ce sujet plutôt financier sous de tels aspects en abordant de tels domaines du droit montre un peu plus sa complexité. Mais cela semble nécessaire afin de répondre à ces interrogations.
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[...] Cependant, la difficulté survient lorsqu'il s'agit d'envisager une fiducie sûreté, afin de donner une garantie supplémentaire au FCC, dans le cadre d'une titrisation de créances futures. Dans la fiducie sûreté, les créances ne seraient pas gérées par le FCC au profit des porteurs de parts car il serait lui-même bénéficiaire. Il réunirait sur sa tête les qualités de fiduciaire et de bénéficiaire. Bénéficiaire du transfert de propriété des créances futures en garantie et fiduciaire en raison de son obligation de conservation des biens qui lui sont remis à titre de garantie. [...]
[...] Jusqu'en 2004, rien n'interdisait la titrisation de créances prenant la forme d'un titre. C'est le décret du 24 novembre 2004 qui confirme expressément cette possibilité offerte au FCC. Le FCC peut donc acquérir des obligations, des titres de créances négociables, des effets de commerce et autres titres représentatifs d'un droit de créance[151]. Au-delà de ces deux cas particuliers, le bordereau titrisation devrait réaliser une véritable cession des créances au FCC. Or, un certain nombre d'éléments viennent contredire cette affirmation, de sorte qu'il n'existerait alors que deux mécanismes dans lesquels le bordereau serait utilisé à des fins de cession : la cession par bordereau Dailly et celle opérée au profit des sociétés de crédit foncier.[152] Les obstacles à l'existence d'une véritable cession 1. [...]
[...] Dès lors, ces considérations amènent à se poser deux questions : la dation en paiement peut-elle porter sur des choses futures ? Et dès lors qu'une cession de créances serait utilisée à des fins de dation en paiement, à quel moment celle-ci interviendrait-elle ? 1. MOMENT DE LA DATION EN PAIEMENT Lorsqu'une cession de créances sera utilisée à des fins de paiement, alors ce dernier ne va intervenir que lorsque le débiteur cédé payera finalement le cessionnaire. Dans un paiement classique, la chose exactement due doit être donnée au créancier. [...]
[...] Cette société n'est que l'administrateur des créances qu'elle va gérer au bénéfice des investisseurs. Elle doit donc agir, non pas dans son propre intérêt, mais exclusivement, dans l'intérêt des porteurs de parts. Ainsi, les porteurs de parts ne pouvant être les propriétaires du fonds, alors ce sera la société de gestion. Cette dernière est investie de tous les pouvoirs qu'elle devra exercer au bénéfice des souscripteurs. Elle est donc comparable à un fiduciaire. Elle a un rôle primordial dans le montage dans la mesure où c'est elle qui devra mener à son terme le projet de la fiducie, comme de la titrisation. [...]
[...] Com., du 2 juillet 2002, Bull. civ. 179. J. Ghestin, M.Biliau, G. Loiseau, Traité de droit civil : le régime des créances et des dettes, LGDJ 2005, 56, p Art et 1377 du Code civil. Art du Code civil : Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites J. Stoufflet, Les financements par cession de créances futures, étude en droit français, Revue de droit bancaire et financier, 1 janvier février 2003, p X. de Kergommeaux et G. [...]
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